NOVEDADES

Fue un 15 de diciembre de 2020 cuando se aprobó por el Consejo de Ministros el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia y más de dos años después se inicia el proceso parlamentario. Son muy numerosas las enmiendas presentadas, lo que nos hace presumir que quizás quede en el tintero alguna de las consideraciones que aquí expongo, pero no quiero perder la oportunidad como mediador profesional, de comentar los pormenores de este Proyecto de Ley.

En el mismo se enumera y regula lo que mencionan como los diferentes MASC, transcripción en siglas de lo que denominamos “Métodos Alternativos de Solución de Conflictos”, incluyendo en la misma normativa lo que se considera, la conciliación privada, la oferta vinculante confidencial, la opinión de experto independiente y la mediación.

En una primera aproximación, solo tengo que decirte querido lector, que una vez más quien regula y lo que es aún peor, quien asesora a quién regula, desconoce todos y cada uno de los distintos métodos a que hace referencia dado sus grandes diferencias, no en el resultado, sino en el método utilizado

Podemos decir que este proyecto se integra dentro de la llamada “Estrategia de Justicia 2030”, que está enmarcado y conectado con el “Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia” y el “Plan de la Unión Europea Next Generation” que darían marco a esta reforma anunciada. Además, se dice que pretende dar respuesta a los desafíos surgidos como consecuencia de la pandemia de la Covid-19.

Pero ¿qué es la Ley de eficiencia procesal?

Para el legislador, la eficiencia procesal supone una serie de medidas cuyo objetivo es agilizar el funcionamiento de los órganos judiciales, reducir plazos de resolución y facilitar el acceso a otros medios de resolución de conflictos.

Sin duda, impulsando medios alternativos de resolución de conflictos se pretende reducir el volumen de trabajo de los órganos jurisdiccionales y agilizar los procedimientos y ello me hace temer que no ocurra ni uno ni otro objetivo.

Se intenta transformar el modelo actual de la Justicia española y reforzar la tutela judicial efectiva. Así, en el texto se define los MASC de la siguiente forma:

«A los efectos de esta ley, se entiende por medio adecuado de solución de controversias cualquier tipo de actividad negociadora, tipificada en esta u otras leyes, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral».

Así, establece como requisito de procedibilidad en el ámbito jurisdiccional civil el haber acudido previamente a algún MASC. Es decir, antes de iniciar la vía judicial, debe acreditarse que se intentó previamente el acuerdo extrajudicial.

¿Y cuándo se considera cumplido este requisito previo? Pues siempre que se acuda previamente a alguno de los siguientes medios adecuados:

• La Mediación ante un tercero neutral
• La Conciliación, que podrá realizarse:

Ante Notario.

Ante el Registrador.

Ante el Letrado de la Administración de Justicia.

• La negociación de forma privada, generalmente con la asistencia de los abogados
• La opinión neutral de un experto independiente (ya sea jurídico o técnico).
• Si se formula una oferta vinculante confidencial.
• Si se emplea cualquier otro tipo de actividad negociadora contemplada en las leyes y que cumpla los requisitos exigidos.

No obstante también refleja una serie de excepciones en las que no se exigirá actividad negociadora previa a la vía jurisdiccional como requisito de procedibilidad cuando se pretenda iniciar un procedimiento: casos tales como la tutela judicial civil de derechos fundamentales, la adopción de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil sobre medidas de protección del interés de los menores, la solicitud de autorización para el internamiento forzoso por razón de trastorno psíquico, la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, incluso situaciones de demolición de obra o ruina

En consecuencia, para cumplir con la Ley de eficiencia procesal, es imprescindible acreditar fehacientemente el haber intentado llegar a un acuerdo a través de los MASC.

Es muy importante en cualquier caso que, si una de las partes no contesta o no acude al intento de conciliación, es fundamental que la otra parte pueda acreditar el intento.

Los MASC van a permitir “garantizar mejor los derechos de la ciudadanía por vías menos costosas y que llevan menos tiempo; se trata de un cambio de la cultura del litigio hacia la cultura del acuerdo”, según ha expuesto la ministra de Justicia.

Pues bien, en mi opinión, flaco favor se hace una vez más a la mediación, cuando se incluye “en el mismo saco” a la conciliación, negociación, “tercero neutral” u “opinión neutral de un experto independiente”, si todos ellos se erigen como requisito general procesal para admitir demandas civiles.

Dicen los expertos que el Gobierno, siendo sabedor del escaso uso de estos medios extrajudiciales de solución de conflictos, algo que ocurre no solo en España sino en toda la Unión Europea, han decidido imponer la negociación forzosa, algo que ya se comentó ya en muchas ocasiones, cuando la principal esencia de todas ellas es la voluntariedad.

Basta recordar el dicho contrario al popular de “dos no pelean si uno no quiere”, que dos no negocian si uno no quiere. ¿Y qué ocurrió con el Anteproyecto de LEY DE IMPULSO DE LA MEDIACIÓN?

Pero no quiero desviar la atención con meras opiniones, sino realidades que el texto nos anuncia.

Frases tales como “antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia”, nos hace presumir un texto de importancia para los MASC. ¿alguien se opondría a crear un TEMPLO DE LA CONCORDIA?

Se dice además en la exposición de motivos que “se trata de potenciar la negociación entre las partes, directamente o ante un tercero neutral, partiendo de la base de que estos medios reducen el conflicto social, evitan la sobrecarga de los tribunales y son igualmente adecuados para la solución de la inmensa mayoría de las controversias en materia civil y mercantil”. Aquí está la intención más evidente del legislador… DESCONGESTIONAR MÁS QUE IMPULSAR.

Por eso, frases en el texto, en su intencionalidad, de “La justicia pertenece a toda la sociedad civil” o “con este fin se ha de potenciar la mediación en todas sus formas” además de dejar claro que “no se ha conseguido desarrollar la potencialidad augurada desde su gestación” de la ley, el 27 de julio de 2012, nos produce interés en conocer como esta Ley podría ayudar a tan quijotescas intenciones.

Con los métodos alternativos o adecuados de solución de controversias se incrementa el protagonismo de las profesiones jurídicas, especialmente por el papel negociador de los abogados que se garantiza en todo caso, pero también de los procuradores de los tribunales, los mediadores, los graduados sociales, los notarios y los registradores de la propiedad, entre otros profesionales introducción de un catálogo de mecanismos de negociación asistida, abierto a cualquier otro método eficaz, que sea subsidiario de la actividad negociadora directa que ya se practica tradicionalmente por la abogacía. Me gustaría conocer la opinión de aquellos que sin ser abogados o mejor dicho, licenciados o graduados en derecho, se sienten habilitados, reconocidos o avalados. Lo que si está claro es que se reconoce algo que los primeros detractores de esta profesión de mediador, anunciaban… los abogados siempre hemos sido negociadores, y nunca se negó esta premisa, pero la herida abierta está desde el inicio de esta profesión de mediador, porque han de convivir mediadores naturales con mediadores profesionales.

Vayamos por último al texto en sí como ya hice a principios de 2021.

Bajo el TÍTULO I denominado “Medios adecuados de solución de controversias”, se recogen 15 artículos que desgranamos brevemente:

Habla (Art. 1) del concepto y caracterización de los medios adecuados de solución de controversias, para definirlo como “cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral”. Es decir incluye en el paraguas normativo “cualquier forma de negociación”.

Y entiende que “las partes son libres para convenir o transigir, a través de estos medios, sobre sus derechos e intereses, siempre que lo acordado no sea contrario a la ley, a la buena fe ni al orden público”. Con ello no estamos hablando de libertad de elección del MASC (que también) sino de llegar o no a un acuerdo. Sería totalmente increíble que nos privaran de ese derecho a la autodeterminación, faltaría más

Lo que si ahonda es en algo que ye se preveía en el “anteproyecto de ley de Impulso de la Mediación” cuando habla que, en el orden jurisdiccional civil, con carácter general, se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias para que sea admisible la demanda. Pero esta vez la normativa no solo se refiere a la necesidad de acudir a mediación, sino a esta, o la conciliación o a la opinión neutral de un experto independiente, o bien “otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente pero que permita dejar constancia”. ¿de verdad conoce el legislador los distintos métodos como para reunirlos en una misma “fórmula”? ¿vale cualquier negociación o negociador?. Un disparate como otras muchas veces

He incluye sin mencionarlo el ya existente, Derecho Colaborativo. cuando la actividad negocial se desarrolle directamente por las partes asistidas de sus abogados cuando su intervención sea preceptiva.

Se exceptúa y no se exigirá actividad negocial previa como requisito de procedibilidad cuando se pretenda iniciar un procedimiento para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, la adopción de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil y cuando se solicite autorización para el internamiento forzoso por razón de trastorno psíquico conforme a lo dispuesto en el artículo 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Se menciona que la asistencia de abogado, sea voluntaria salvo que sea para cumplir la procedibilidad (es decir entonces, en todo caso) o bien exista derivación judicial (la llamada mediación intrajudicial).

En lo que se refiere estrictamente a mediación y dejando de lado otros métodos permitidos, la mediación se regirá por lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y, en su caso, por la legislación autonómica que resulte de aplicación.

Posteriormente el proyecto nos menciona el “proceso de negociación” para hablarnos de la interrupción de la prescripción o la suspensión de la caducidad, teniendo en cuenta que si se finaliza sin acuerdo, luego habrá tres meses a contar, respectivamente, desde la fecha de recepción de la propuesta por la parte requerida o, en su caso, desde la fecha de terminación del proceso de negociación sin acuerdo para interponer la reclamación

En esta idea de “descongestión de tribunales” menciona que las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de negociación en el marco de un medio adecuado de solución de controversias, se lleven a cabo por medios telemáticos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen

Si pienso nuevamente que puede dar lugar a polémica, dejando de lado la mención expresa a la “confidencialidad” que considero no era necesaria, de la posibilidad de la acreditación del intento de negociación, porque se refiere a que “deberá ser recogida documentalmente”.

Si no hubiera intervenido un tercero neutral, la acreditación podrá cumplirse mediante cualquier documento firmado por ambas partes. En su defecto, podrá acreditarse el intento de negociación mediante cualquier documento que pruebe que la parte requerida ha recibido dicha propuesta y en qué fecha.

La falta de previsión documental, la idea de que sirva un mero “papel” o incluso una mera remisión de un requerimiento, a buen seguro de ver la luz este proyecto, llevará a múltiples interpretaciones y porqué no decirlo, a confusiones y disfunciones que muchas veces se intenta evitar por ejemplo en la mediación con una protocolización expresa de los expedientes, porque no olvidemos que la mediación es flexible, pero está perfectamente estructurada, desde el acta de encargo hasta el acuerdo final.

Una vez más el desconocimiento de esta profesión y más aún y es grave, del mero proceso de negociación, es patente en el legislador.

En cambio, hace distinción cuando haya intervenido un tercero neutral gestionando la actividad negociadora, porque en este caso, este deberá expedir, a petición de cualquiera de las partes, un documento con una serie de requisitos mínimos y lógicos de cualquier documento público o privado.

Y ya ahondamos en el despropósito de los honorarios porque continua la normativa diciendo que cuando las partes acudan al proceso negociador asistidas por sus abogados habrán de abonar los respectivos honorarios. ¡¡ Estaría bueno que no fuera así!! Y flaco favor hace la norma a la eterna disrupción entre abogados a favor y en contra de la mediación.

Y ojo, si interviene un tercero neutral, (nosotros los mediadores, por ejemplo), los honorarios profesionales serán objeto de acuerdo previo con las partes intervinientes. Decir eso y nada es lo mismo y más si el castigo porque una parte no pague recaiga sobre la otra. De verdad que no merece la pena dedicar ninguna frase más en este análisis.

En un segundo capítulo (artículos 9 y 10) nos habla del ACUERDO, para mencionar principalmente además de los requisitos formales, que “las partes podrán compelerse recíprocamente a elevar el acuerdo alcanzado a escritura pública” y que “las partes podrán solicitar del tribunal su homologación” cuando venga de una derivación judicial.

Gracias a ambos supuestos “el acuerdo alcanzado tendrá el valor de cosa juzgada para las partes, no pudiendo presentar demanda con igual objeto. Para que tenga valor de título ejecutivo el acuerdo habrá de ser elevado a escritura pública o bien homologado judicialmente”.

Y termino este breve análisis o recorrido por los aspectos más importante de este texto refiriéndome al CAPÍTULO III donde menciona las diferentes modalidades de negociación previa a la vía jurisdiccional.

En este sentido sigue la sinrazón, al mencionar que los requisitos de procedibilidad a los efectos de cumplir el requisito (nunca olvidemos que con ello quiere decir, necesidad antes de acudir a los Tribunales de alguna forma) las partes podrán acudir a cualquiera de las modalidades de negociación previa reguladas en este capítulo o a la mediación regulada en la Ley 5/2012. Asimismo, las partes podrán cumplir dicho requisito mediante la negociación directa o, en su caso, a través de sus abogados, así como mediante el empleo de otras modalidades previstas en la legislación especial. Y en los artículos siguientes habla de los métodos, refiriéndose a:

La conciliación privada que podrá realizar técnicamente a una persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate, para ello ha de estar colegiado como Abogado, Procurador, Graduados Social, Notario, Registrador o Mediador ( en este último caso registrado en registros específicos).

No lo olvidéis, el Mediador, puede ser Conciliador, ya que baste mencionar la FUNCIÓN e) del artículo 13…”formular directamente a las partes posibles SOLUCIONES”, entre otras

En segundo lugar, habla de “la opinión del experto independiente”

Las partes, con objeto de resolver una controversia, podrán designar de mutuo acuerdo a un experto independiente para que emita una opinión no vinculante respecto a la materia objeto de conflicto. Este experto lo que emite es un DICTAMEN de carácter técnico, que podrán aceptar o no

Trabajemos por tanto queridos mediadores también el dictamen.

Y termino, solo mencionando lo que “in fine” se refiere la futura norma, un futuro “Estatuto del Tercero” (veremos cómo influye a la profesión de mediador) y la creación de Unidades para informar de este procedimiento de MASC

Disposición adicional tercera. Estatuto del tercero neutral.

A propuesta del Ministerio de Justicia, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, un proyecto de ley que regule el estatuto del tercero neutral interviniente en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias, incluyendo un régimen de incompatibilidades y de infracciones y sanciones para el caso de incumplimiento de las obligaciones y deberes establecidos en dicho estatuto.

Disposición adicional cuarta. Unidades de métodos adecuados de solución de controversias.

En el ámbito de cada Tribunal Superior de Justicia, Audiencia Provincial o Decanato, según el número de unidades judiciales que lo integren, que se determinará reglamentariamente, y en coordinación con la Administración prestacional competente, se ha de constituir la unidad de métodos adecuados de solución de controversias, que tiene la función de informar a los ciudadanos y profesionales 

A MODO DE CONCLUSIÓN:

Tras todo lo mencionado, vuelvo a la primera pregunta de este artículo ¿No os parece que una vez más quien regula y lo que es aun peor, quien asesora a quien regula, desconoce todos y cada uno de los distintos métodos a que hace referencia?

Son muchas ya las opiniones de expertos en mediación que han inundado las redes con sus apreciaciones, pero me gustaría centrarme en algunas concretas que creo dan visibilidad a lo que comento a lo largo del texto.

El resultado práctico es que no se va a fomentar la mediación, sino que las cosas van a permanecer inmutables, bastará con enviar una carta, menos intimidatoria, al otro abogado emplazando a la otra parte, y ante su negativa, daremos por cumplido el requisito de procedibilidad y con ello seguidamente al juzgado.

Obligar a los abogados a estar presentes en un debate o discusión en mediación es tan inútil como permitir que en un debate político, estemos los ciudadanos presentes y viceversa, siempre por supuesto respetando que la presencia del abogado sea requerida por las partes y colaborativa, pero nunca como requisito obligatorio, porque en otros países podrían poner el ejemplo de las dificultades que ello conlleva.

Y con independencia de todo ello y de la mediación, bastará con enviar una carta o mail, menos intimidatoria, al otro abogado emplazando a la otra parte, y ante su negativa, daremos por cumplido el requisito de procedibilidad.

A la vista de lo anterior es evidente que el legislador desconoce por completo el proceso de mediación, y ni tan siquiera ha estado en una sesión y abre la caja de herramientas del mediador cual caja de Pandora. Por eso este anteproyecto en lugar de mejorar la eficiencia del Servicio Público de Justicia, es un acto más de cara a la galería para decir “públicamente” la apuesta o el “impulso a la mediación” que requiere de otros gestos distintos, volviendo a ningunear al profesional de la mediación.

Javier Alés Sioli