POSPANDEMIA : ¿UNA OPORTUNIDAD PARA EL ARBITRAJE INTERNO EN ARGENTINA?

TITULO: POSPANDEMIA[1]: ¿UNA OPORTUNIDAD PARA EL ARBITRAJE INTERNO EN ARGENTINA?[2]

Autor: Alejandro Javier Medrano[3]

Opinión 

 

1. El contexto de la emergencia

Leemos desde hace más de un año, en cada resolución pública o privada, en su aspecto de motivación o justificación, una enumeración del recorrido normativo de ésta situación inédita, inesperada, que atravesó hasta los más previsores: el ¨COVID19¨.

No siendo el objeto de la presente, seré breve en los antecedentes, pero entiendo necesario hacerlo, porque enmarcan la temática.

Es así que con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (O.M.S) determinó el brote del nuevo Coronavirus SARS-CoV-19 como Pandemia, a tenor de su expansión a nivel global.

Ante el agravamiento de la situación internacional, el Presidente de la Nación y los gobiernos provinciales/municipales, establecieron distintas medidas de emergencia pública en materia sanitaria, de carácter restrictivo, preventivo, coyuntural en mayor o menor medida.

Ésta singularidad normativa provocó una ¨inflación¨ legal, que es muy difícil sistematizar, y que en más de una ocasión genera múltiples interpretaciones en su aplicación o subsunción, con los consecuentes conflictos sociales.

Lo anterior y la crisis socio económica posterior, impacta en diversas ramas del derecho, entre otras: 1. Penal, renovando el interés en los tipos sancionatorios relacionados a la propagación de enfermedades (aún sus variantes y nuevas virosis emergentes); 2. Administrativo, dando lugar a políticas públicas y un intenso dictado de normas y actos administrativos tendientes a mitigar las consecuencias de la enfermedad, como la adaptación de la burocracia a las nuevas demandas; 3. Laboral, determinando el otorgamiento de licencias extraordinarias, el trabajo a distancia, dificultades salariales, etc.; 4. Constitucional, imponiendo severos recortes a la libertad de los particulares (v. gr., mediante medidas de aislamiento y otras pautas compulsivas); 5. Civil/ Comercial, con alto impacto en el cumplimiento contractual, sin que el presente sea exhaustivo, sino ejemplificativo, 6. Procesal: con la definitiva irrupción de la tecnología, expedientes digitales, audiencias remotas o en línea, entre otras.

De manera brillante, Calderón (2020), al inicio de la Pandemia, indicaba que ésta situación 

¨…naturalmente, ha generado consecuencias en el derecho de obligaciones, contratos y daños, no en su configuración teórica, sino en sus dimensiones prácticas: una enorme variedad de relaciones jurídicas de derecho privado se encuentra hoy envuelta de incertidumbre, producto de estos recientes fenómenos.

Muchos contratos no podrán cumplirse, pero el incumplimiento no será imputable o reprochable al incumplidor, pues vendrá impuesto por las circunstancias.

En estos casos, las partes deberán resolver cómo asumir los costos de la crisis general. Podrán darse escenarios de reajuste equitativo de la ecuación económica contractual, pero también conflictos y litigios sobre esta asunción de costos. Algunos contratos entrarán en renegociación o revisión. Otros se extinguirán.

En estos casos, habrá que acudir a viejos y conocidos remedios como la teoría de la imprevisión, la imposibilidad de cumplimiento inculpable, la revisión del contrato, el esfuerzo compartido, la buena fe y el abuso del derecho, entre otros.

Tampoco se descarta la necesidad de intervenciones legislativas….¨[4]  

El presente  artículo no tiene como fin analizar ni la pertinencia, menos aún la constitucionalidad de la normativa mencionada. Por el contrario, se intenta visualizar cómo aún es necesario profundizar en la educación legal, para la resolución de esas controversias, especialmente por medio del Arbitraje, en la expectativa que refería el Dr. Calderón, mediante una intervención legislativa, eficaz.

¿Por qué eficaz? La experiencia indica, que la profusa y a sistémica normativa dictada en éste último tiempo, ha generado un efecto contrario: mayor problemática.

En el marco de esta emergencia y abundante legislación que día a día se publica en el Boletín Oficial de la Nación y Provincial, notamos que hubo algunas señales positivas hacia los denominados ¨Métodos Complementarios de Resolución de Conflictos¨, pero no suficientes. Especialmente en cuanto al Arbitraje, en ciertas relaciones jurídicas, y sobre todo en materia contractual.

Sin embargo, es menester mencionar que encontramos algunos antecedentes previos e importantes, como la reciente regulación de aquél en el Código Civil y Comercial de la Nación (Art. 1649, cc. y ss.) o en el Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación del año 2019, aquí desde el aspecto procedimental, en sus artículos 642 y siguientes. Pero ello no ha sido suficiente.

 2. La necesidad de complementar la Justicia estatal en la resolución pacífica de conflictos

 Morello (2010)[5] manifestó en algún momento, que la Mediación ha sido colocada en una posición privilegiada, en especial, por la conocida exigencia legislativa que le otorga obligatoriedad previa en algunas jurisdicciones, quedando relegados -indica el autor- la conciliación y el arbitraje. Sin embargo, acuerdo con Etcheverry (2010)[6] en que esto no es tal, ya que el Arbitraje se ha multiplicado, sobre todo en materia comercial; pero ocurre que la Jurisprudencia correspondiente a esos casos no se conoce masivamente, ya que son privados, confidenciales, y en ellos las partes no desean que sus específicos diferendos sean divulgados, lo cual constituye una de sus ventajas.

Pero inclusive no se trata de una competencia de métodos o procesos, sino que cada uno sea una opción estratégica plausible para la ciudadanía, quien busca el derecho humano elemental de la paz.

Basta con mencionar los beneficios del sistema multipuertas, donde las personas pueden elegir el camino que sea más conveniente para su conflicto a la hora de imaginarse una posible resolución del mismo, donde por ejemplo, encontramos cláusulas de Mediación seguidas de Arbitraje.

No obstante éste último precisa ser robustecido y para ello, nada mejor que darle previsibilidad por medio de la seguridad jurídica legislativa, como así también respaldo y validación por parte del Poder Judicial.

Quizás sea hora de repensar el sistema relacionando la Mediación con el Arbitraje, mediante cláusulas especiales en los contratos. En suma, proveer una gama de alternativas para  que el jurista defina la estrategia más adecuada para el caso en particular, eligiendo la puerta que mejor conduzca a la resolución de los eventuales conflictos en ese entramado de prestaciones.

3. Señales en la emergencia, hacia el Arbitraje. Una luz.

Ya por aquel recordado Marzo de 2020 se dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia (D.N.U.) N°320/2020, ¨Emergencia – Alquileres¨. En lo que aquí atañe, de dicha normativa, llamó la atención la buena voluntad en someter cualquier divergencia que de su interpretación surgiese, a Mediación.

Muchos de los lectores del presente, seguramente son profesionales, prestadores de bienes o servicios monotributistas, o integrantes de una Micro, Pequeña y Mediana Empresa (MiPyMES), que ¨alquilan¨ inmuebles, administran inmuebles, consorcios y se encontraron junto a otros, alcanzados por la resolución. Probablemente despertó su interés, conocer cómo canalizar un potencial conflicto derivado de ello, y advirtieron además que pudo haberse previsto otras alternativas.

Parte de esa batería normativa, que modificó montos, penalidades y plazos de vencimientos de contratos suscritos en el marco de la autonomía de la voluntad, ese D.N.U., se enmarcó, como se dijo, en el contexto de emergencia, que puso en jaque a todos los sectores, sin excepción.

Claramente que se apunta a reflotar esa autonomía de la voluntad, la buena fe contractual, y que las partes puedan de alguna manera, con ¨esfuerzos compartidos¨ - si corresponde -, solucionar sus diferendos en relación a cada uno de los puntos arriba mencionados.

Si ello no surtía efectos, el Decreto de Necesidad y Urgencia previó en su artículo 12 que el método de resolución de los conflictos derivados de la aplicación de la nueva regulación, sería la Mediación obligatoria; De igual manera, se invitaba a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a establecer la mediación previa y obligatoria, en forma gratuita o a muy bajo costo.

Luego, con críticas y con sectores que celebran su dictado, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 27551 (B.O. 30/06/2020), que principalmente incide en el Contrato de Locación.

Sin olvidarnos de lo que tan sólo tres meses antes se había previsto por D.N.U., con agrado rescatamos la intención prevista en el artículo 21 de la mencionada Ley, que expresamente en su parte pertinente indica:

 

¨Resolución de conflictos. El Poder Ejecutivo nacional, a través del área competente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en forma concertada con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, debe realizar las acciones necesarias para fomentar el desarrollo de ámbitos de mediación y arbitraje, gratuitos o de bajo costo, aplicando métodos específicos para la resolución de conflictos derivados de la relación locativa.¨ (el resaltado y subrayado me pertenece)

 

Sin dudas, es un guiño a los métodos complementarios – la norma dice alternativos – de resolución de conflictos, en materia de locaciones.

Una Pandemia de límites geográficos ¨líquidos¨, cuyas consecuencias de toda índole aún se desconocen, también genera incertidumbre en cuanto a la temporalidad durante la cual estas medidas excepcionales tendrán vigencia.

Lo narrado supra es sólo una muestra y tan sólo en un sector contractual, el locativo.

Pero quedan un sinnúmero de relaciones jurídicas, donde el conflicto está latente u ocurriendo.

Ya lo habíamos dicho en una publicación anterior, cuando entendíamos satisfactorio  que en el 2017 (12/4), la Ley N° 27349, titulada  ̈Apoyo al capital emprendedor ̈, que entre otras cosas reguló las S.A.S. (Sociedades Anónimas Simplificadas) incluyó una norma expresa – art. 57 -, que si bien no es imperativa, es una ¨invitación¨ a que la resolución de conflictos internos de la sociedad, sean canalizadas de manera amigable, ¨… pudiendo preverse en el instrumento constitutivo un sistema de resolución de conflictos mediante la intervención de árbitros…¨

Todas estas intenciones, toparán seguramente con el escollo del artículo 1651 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto a la materia que puede someterse al Arbitraje. En esto se debe trabajar profundamente en los ámbitos académicos y legislativos, para reconstruir conceptos y prever nuevos. Así, deberemos plantearnos la situación de locadores vulnerables a la luz de la crisis actual, las nuevas relaciones de consumo, la contratación digital, la inminente realidad virtual e inteligencia artificial, su gran incidencia en diferentes mercados, por ejemplo el inmobiliario y en la necesidad de dar respuestas al acceso a justicia y su eficacia.

Sin que lo anterior sea exhaustivo, otra área de aplicación práctica del Arbitraje está dada en los conflictos en materia consorcial. Imaginemos, por ejemplo, frente a un reclamo de daños, producto de una filtración de humedad por una cañería troncal en mal estado. Ante tal situación, podría intentar resolverse con celeridad en un Tribunal Arbitral, especializado, con reglas procesales adecuadas a la temática (característica de éste sistema), sin congestionar aún más los estrados de la justicia estatal.

Conclusiones.

Personalmente pienso que en tiempos actuales, donde las relaciones humanas han cambiado, profundamente incididas por la irrupción de la  tecnología, el Derecho o la Ciencia Jurídica debe plantearse una actitud proactiva y no reactiva.

Me refiero a iniciar un camino que deje atrás la conocida frase ¨que las normas van siempre detrás de los hechos¨ para matizarla con herramientas flexibles pero seguras desde el punto de vista de las garantías constitucionales de un debido proceso, brindando soluciones eficaces a los conflictos. Pretendiendo resolverlos con una mejora sustancial en la experiencia de la ciudadanía que hará uso de éstos sistemas.

He mencionado legislación reciente donde se observa nítidamente la intención de habilitar nuevas formas de resolución de controversias. Y propongo profundizar en ellas, permitiendo que además de la ¨Mediación obligatoria¨, se pueda optar por ¨Árbitros¨, en línea con una tendencia regional que busca dotar de eficacia a todos los denominados ¨Métodos Complementarios de Resolución de Conflictos¨. No sólo para descomprimir al Poder Judicial e inclusive el propio proceso de Mediación, sino para brindar más opciones a la ciudadanía ante una potencial problemática.

No podremos olvidarnos que en éstos ámbitos hubo una respuesta rápida y eficiente durante el confinamiento – hasta el presente -, con la implementación de audiencias en línea, lo que exige además capacitación en nuevas técnicas de comunicación para éstos supuestos, asimilándolos a la inmediación.

Hace unos meses en la Cámara de Diputados de la Nación, se trataron diversos proyectos de modificación a la actual Ley 27.551, y tuvimos la oportunidad de expresar la gran oportunidad de introducir en el debate lo aquí narrado.

Son nociones preliminares, que aspiran a visibilizar institutos jurídicos que existen y pueden colaborar en la administración de justicia.

En palabras de Raúl A. Etcheverry (2010)[7], su uso provechoso para resolver conflictos es una cuestión cultural, que implica un esfuerzo de educación legal en ello.

De ésta manera, se empodera en el sistema, al Arbitraje, en miras a la paz social.

 

 

[1] Según recomendación RAE, https://twitter.com/raeinforma/status/1255527723486904320?lang=es

[2] Artículo publicado en Revista Actualidad Jurídica, año 2022, N° 11 ¨ Pospandemia: ¿Una oportunidad para el arbitraje interno?, Página 30. Con adaptaciones para la presente publicación. Original en: https://virtualidadjuridica.abogado.org.ar/wp-content/uploads/2022/11/VJ-11-novdic22.pdf

[3] Abogado. Mgtr. Derecho Procesal. Integrante Sala Derecho Arbitral, IIJJE BCC y de Sala de Propiedad Horizontal, Conjuntos Inmobiliarios y Desarrollo Inmobiliario del Col. de Abogados de Córdoba, Capacitador Sec. Extensión Univ. U.N.C.

[4] CALDERÓN, Maximiliano R., Coronavirus y contratos, Edición E- Book, La Ley, 2020.

[5] ETCHEVERRY, Raúl A – HIGHTON, Elena I, Resolución Alternativa de Conflictos, Arbitraje, Primera Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pág. 29.

[6] Ídem nota anterior, pág. 29.

[7] Ídem cita 2.

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Abogado. Mgtr. Derecho Procesal. Integrante Sala Derecho Arbitral, IIJJE BCC y de Sala de Propiedad Horizontal, Conjuntos Inmobiliarios y Desarrollo Inmobiliario del Col. de Abogados de Córdoba, Capacitador Sec. Extensión Univ. U.N.C., República Argentina.

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