Columnistas

INTRODUCCIÓN

Desde finales del siglo XX, se alzan distintas voces doctrinales que postulan la necesidad de superar, ampliar o complementar el sistema judicial penal, (por ejemplo, tomando de base al  español), regido por el principio de legalidad y de justicia retributiva. En este sistema, los poderes públicos están obligados a actuar procesalmente cuando tienen noticia de la comisión de unos hechos delictivos, además de estar fundados en la pena y en el castigo al culpable, se pretende incluir lo que se conoce como justicia restaurativa (Subijana Zunzunegui, 2013), ésta desarrolla una función de prevención, apuesta por una mayor atención a las víctimas, por espacios de comunicación entre víctima y victimario, y se rige en su caso, por el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal.[1]

CONSUMO

Los sectores altamente vulnerables por razón de edad, elección sexual, estado patrimonial, raza, religión  o cualquier otra vulnerabilidad, ven menoscabados sus derechos, ante la imposibilidad de defenderse de los abusos empresariales. Ante la posibilidad de demandar a las empresas penalmente, por estafa o defraudación, dejando de lado los reclamos ante defensa del consumidor, se plantea la posibilidad de un enfoque restaurativo, por el bien común.

La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci (2004; p.10) precisa a la Justicia Restaurativa como "(...) a la variedad de prácticas que buscan responder al crimen de un modo más constructivo que las respuestas dadas por el sistema punitivo tradicional (...)" Esta vía lo que busca, tal como lo enuncia Zehr (2007) es "(...) involucrar, dentro de lo posible, a todos los que tengan interés en una ofensa particular, e identificar y atender colectivamente los daños, necesidades y obligaciones derivadas de esa ofensa (...)" En una sociedad que se encuentra en crisis, presentando hechos cada vez más violentos y que se presenta intolerante ante el otro, referirnos a la Justicia Restaurativa es una apuesta ardua, pese a ello emerge necesario ponerla en marcha, a los efectos de la construcción de un sistema de justicia que garantice la paz social.

El propósito principal que busca alcanzar la Justicia Restaurativa, como el mismo término indica, no es otro que el de "reparar", más no hay que dejarse llevar por la inercia de pensar que hace referencia a una mera compensación económica del daño causado, puesto que cuando en la Justicia Restaurativa se habla de "reparar", se apunta más allá y con un sentido más profundo y trascedente de lo que la teoría general del derecho de daños refiere.[2]

La mediación considera las causas reales del conflicto y las consecuencias del mismo, buscando la fórmula más idónea para satisfacer las necesidades personales de la víctima y del presunto infractor.

Al decir del Dr. Norberto Daniel Barmat (2000), la mediación aparece como "un procedimiento institucional, tramitado previamente a la celebración de un proceso penal, en el cual un funcionario público, denominado mediador, colabora para que los actores del conflicto derivado de un hecho delictivo, conocido por alguna de las agencias del sistema penal, busquen solucionar sus diferencias a través de una negociación. El cumplimiento de un acuerdo lícito logrado entre las partes, extingue la pretensión penal".

Tanto en un juicio como en un proceso de mediación se presta un servicio de justicia, con la diferencia que en el primero, las partes pretenden que el juez (un tercero) decida qué es lo justo, mientras que en la mediación son los mismos participantes quienes se hacen cargo de un conflicto. Esto genera conciencia de responsabilidad y compromiso futuro para la resolución de otros conflictos que se presentan en cualquier orden de la vida

ASPECTOS HUMANITARIOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA

El concepto de justicia restaurativa es complicado de establecer, por cuanto se trata de un mecanismo en continua evolución y que se suele adaptar al contexto cultural y social del lugar donde se va a implementar, por eso, tampoco es aconsejable hablar de modelo ideal puro, ni de una única definición.

Según Howard Zehr, es “un proceso que involucra en la medida de lo posible a los afectados por el delito y así colectivamente identificar y abordar los daños, las necesidades y las obligaciones con el fin de curar y hacer las cosas bien”. Para este autor no se debe perder el “elemento de justicia” en la justicia restaurativa, esto es más importante que cualquier definición

Lo que se trata como decía Howard Zehr, es de mirarla a través de un lente diferente, que nos haga centrarnos en los seres humanos, que se ven afectados por el delito y como el daño que surge, desquebraja las relaciones entre los miembros de la comunidad. Basándonos en Freire y Buber, deberíamos comprender la justicia en torno a lo que significa ser humano: "aquella en la que la justicia se identifica como honrar el valor inherente de todos y promulgada a través de las relaciones." Estos dos términos juntos - honor y relaciones - proporcionan una aguja dentro de la brújula para guiar a los defensores de justicia restaurativa y los profesionales. [3]

• Analizando la caracterización de la justicia penal, incluida en “El pequeño libro de la justicia restaurativa” de Howard Zehr (p.10 y ss.) se observa que lo que está en juego son estos dos conceptos:
• El sistema de justicia tiende a convertir a los que han provocado daños en objetos sobre los que se actúa.
• Como se omite a los que han sido dañados, se supone que no tienen necesidades importantes.

La justicia restaurativa, por otra parte, reconoce que el daño está hecho por seres humanos y dirigido a los seres humanos. La injusticia se produce cuando las personas, se convierten en objetos, a través de las relaciones. justicia se produce cuando las personas son honradas a través de relaciones

La justicia restaurativa como término, adquiere sentido cuando se refiere a la reparación de las personas, empezando por ser honradas y respetadas. Por lo tanto, es crucial que los términos "reparación o restaurativa " y "justicia" se mantengan juntos y emparejados, pero con una comprensión, más amplia de la justicia. Sin este vínculo, funcionaremos como una brújula, sin aguja.  En la práctica, deberíamos preguntarnos lo siguiente para no perder el norte en la brújula que es la justicia restaurativa:

• ¿Estoy midiendo (¿es decir, juzgando, objetivando, cosificando?
• ¿Estoy honrando?
• ¿Qué mensaje estoy transmitiendo?

La Directiva 2012 /29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos define esta justicia como “cualquier proceso que permita a la víctima y al infractor participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de los problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial”. Un concepto de justicia restaurativa, que adolece de errores y, sobre todo, que parece no definir de forma acertada la amplitud de esta justicia.[4]

Son las Naciones Unidas, las que definen la justicia restaurativa en una perspectiva amplia, como “una respuesta evolucionada al crimen que respeta la dignidad de cada persona construye comprensión y promueve armonía social a través de la sanación de las víctimas, infractores y comunidad”.

• Confiere a esta justicia un carácter de filosofía, o teoría jurídico-filosófica, con una serie de valores que la refuerzan. Esta definición incluye los actores básicos: la comunidad, el infractor y víctima.
• Una definición interesante y muy acertada porque lo hace en sentido amplio, como filosofía o teoría de justicia y no solo atendiendo a una forma de aplicarla como puede ser los procesos restaurativos de mediación penal, círculos o conferencias restaurativas.
• Definición que de forma muy similar pero no literal es recogida en ley nacional del sistema integral de justicia penal para adolescentes de México, del año 2016 cuando en su artículo 21. Justicia Restaurativa
• “El principio de justicia restaurativa es una respuesta a la conducta que la ley señala como delito, que
• respeta la dignidad de cada persona, que construye comprensión y promueve armonía social a través de
• la restauración de la víctima u ofendido, la persona adolescente y la comunidad. Este principio puede
• desarrollarse de manera individual para las personas mencionadas y sus respectivos entornos y, en la
• medida de lo posible, entre ellos mismos, a fin de reparar el daño, comprender el origen del conflicto, sus causas y consecuencias”.

La justicia restaurativa debe concebirse como lo hace las Naciones Unidas, como una filosofía o paradigma de justicia que fomenta una humanización de la Justicia penal

La culpabilidad implica un sentimiento de responsabilidad y remordimiento por una ofensa, es decir, la culpabilidad como parte de la justicia restaurativa, conlleva dos aspectos básicos de ésta: la asunción de responsabilidad como paso previo para reparar el daño.

Mientras que la vergüenza conlleva una sensación dolorosa dirigida al yo. Se sienten señalados y estigmatizados por ir a la cárcel o ser juzgados como delincuentes[5].

Esta vergüenza para muchos se traduce en una respuesta defensiva, negación de la responsabilidad y la necesidad de culpar a los demás. Los sentimientos de vergüenza le hacen no reconocer su responsabilidad, se considera señalado y estigmatizado, se pone a la defensiva culpando a los demás, en definitiva, el mismo se considera una víctima[6].

DERECHO PROCESAL. GARANTÍAS

El Proceso está protegido en el sistema interamericano de los Derechos Humanos. Cualquier menoscabo o violación del mismo supone el no acatamiento a las normas supranacionales que conforman la comunidad internacional. El estado que vulnere dichas normativas, y que ha suscripto debidamente los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, queda sujeto a las sanciones pertinentes dispuestas por los mecanismos del Derecho Internacional Público.

GARANTÍAS PROCESALES Y DERECHOS HUMANOS

La ley fundamental, es la Constitución Nacional de Argentina. En ella están plasmadas las declaraciones, derechos y garantías de los ciudadanos. Se deben tener en  cuenta los Tratados Internacionales del Art. 75 inciso 22, que incorporan los Tratados de Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional. También los Art. 18 ( Principio de Legalidad) y 19 ( Principio de Reserva ).

Los Derechos Humanos están basados en el valor y dignidad de la persona humana. Establecen Derechos y protegen libertades de la comunidad, consagradas dichas seguridades en los Tratados Internacionales, de concepción universal. El hombre nace y muere libre, sujeto obviamente a derechos y obligaciones en su vida civil. Pero esa autonomía de la voluntad, lo hace dirigir los actos de su propia vida (sin que sus acciones perjudiquen a un tercero), y elige opciones en el camino de su existencia.

PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA

• Artículo 8.  Garantías Judiciales
• Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
• Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.  Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
• a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
• b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
• c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
• d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
• e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
• f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
• g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
• h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
• La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
• El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
• El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
• Artículo 9.  Principio de Legalidad y de Retroactividad
• Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello .

CONCLUSIONES:

Actualmente, el mundo vive una crisis de valores, no solo por la pandemia indiscutida, dejando de lado todas las teorías conspirativas que han surgido, o la misma evolución natural del virus, sino porque los principios tradicionales éticos han sido dejados de lado o tergiversados, aún antes del Coronavirus.

• La sociedad ha centrado su vida en cosas materiales, relaciones liquidas, conceptos vagos sin fundamento teórico, y sobre todo, en el poco esfuerzo para lograr metas.
• Es hora de que por fin podamos reconectarnos con nosotros mismos, ponernos en el lugar del otro, crecer como seres humanos, y evolucionar aún más hacia los ideales de solidaridad y fraternidad

 Tratemos de enfocar nuestras políticas públicas y nuestro tesoro más grande en una sociedad democrática y republicana: La Libertad, para que en ella cada ser humano pueda progresar en todo sentido, para alcanzar sus metas personales, profesionales y espirituales, y que tenga igualdad de oportunidades antes los otros ciudadanos, para desarrollar su potencial.

La educación es el arma más poderosa que tiene el mundo para poder llevar a cabo la lucha anticorrupción, prevenir practicas maliciosas, dejar valores éticos a las futuras generaciones, y lograr una Justicia real, estructural, donde los Derechos Humanos sean realmente respetados y promovidos.

• BUSCANDO LA JUSTICIA, TOLERANCIA, FOMENTANDO LA CULTURA DE LA PAZ SOCIAL Y LA CONVIVENCIA, LOGRANDO UN MEJOR SISTEMA PROCESAL PENAL, TENIENDO EN CUENTA LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS, QUE PUEDA SENSIBILIZAR A LOS TODOS LOS ACTORES SOCIALES DEL SISTEMA JUDICIAL Y BRINDE ESPERANZA AL FUTURO PARA UNA SOCIEDAD PROGRESISTA.

[1] Véase a Subijana Zunzunegui, I.J., “El significado innovador y la viabilidad de la justicia terapéutica, restaurativa y procedimental en nuestro Ordenamiento Jurídico”, Cuadernos penales José María Lidón, núm. 9, 2013, págs. 21-58, que añade a la justicia restaurativa, la justicia terapéutica y la justicia procedimental. Ruiz Sierra, Joanna, “Víctima y Mediación penal”; Sitio web: http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10614-victima-y-mediacion-penal/. Fecha de la Consulta: 2/4/2023.

[2] “Justicia Restaurativa, Mediación penal y principio de Oportunidad: Nuevos caminos a la adopción de un sistemas pacífico de resolución de conflictos en el sistema penal”. Sitio Web: http://www.saij.gob.ar/maria-victoria-cavagnaro-justicia-restaurativa-mediacion-penal-principio-oportunidad-nuevos-caminos-adopcion-sistema-pacifico-resolucion-conflictos-sistema-penal-dacf150826-2015-11-11/123456789-0abc-defg6280-51fcanirtcod . Fecha de Consulta del Sitio : 2/4/2023.

[3] Zehr, H (2007) El pequeño libro de la Justicia Restaurativa, Intercourse PA, Good Books, p.10

Zehr, H (2012) Cambiando de lente: un nuevo enfoque para el crimen y la delincuencia Herald Press; pp.23 y ss.

Freire, P (1994) Pedagogía del oprimido. Buenos Aires: Siglo XXI, pp.88 y ss.

Buber, M (2002) yo y tú. Editorial Nueva visión argentina, pp. 47 y ss.

[4] DIRECTIVA 2012/29/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI

[5] Braithwaite, J (2016). Delito, vergüenza y reintegración. Delito y Sociedad, pp. 1-14. Traducción al castellano de José Deym. Una versión de este artículo fue publicada en inglés como Shame and criminal Justice (2000) Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice, 42, 3, pp.281-298.

[6] Garland, D (2001) The culture of control: crime and social order in contemporary society. Chicago: The university of Chicago Press, pp. 52 y ss.